Novos caminhos para a judicialização da saúde no Brasil?

Novos caminhos para a judicialização da saúde no Brasil?

A discussão sobre o acesso a medicamentos e tratamentos de saúde pela via judicial no Brasil ganhou importância teórica e prática, envolvendo crescentes debates entre acadêmicos, operadores do direito, gestores públicos e sociedade civil. E trouxe para o centro da argumentação a polêmica atuação do Poder Judiciário em relação à garantia do direito à saúde. 
Estamos dando passos concretos para um SUS Constitucional? A Judicialização da saúde é um tema bastante controverso.
Ao CEBES muito interessa o debate sobre esse assunto. Disponibilizamos nosso site para toda e qualquer opinião!

Segue abaixo,  o artigo autoral de Grazielle Custódio David e Tiago Lopes Coelho.

“Como a atuação judicial, pode contribuir para romper
com as barreiras que dificultam a proposta constitucional para a área da saúde?”

Novos caminhos para a judicialização da saúde no Brasil?

por: Grazielle Custódio David
Tiago Lopes Coelho

Nos últimos anos, os diversos atores envolvidos com a judicialização da saúde realizaram movimentações importantes com a clara intenção de melhor compreender o fenômeno e, assim, garantir uma orientação mais adequada para a atuação judicial. Basicamente, as movimentações tiveram como foco o fortalecimento – ou mesmo a instituição – de um diálogo mais propositivo entre atores que, com a judicialização, passaram a estabelecer relações tensas.

Hoje, os resultados dos esforços de aproximação são perceptíveis e há certa evolução tanto em relação ao incentivo para o estabelecimento de estruturas judiciais mais adequadas à resolução de demandas envolvendo prestações em saúde (auxílio técnico aos magistrados, varas especializadas em saúde e inclusão de direito sanitário no curso de formação para magistrados, por exemplo), quanto no que tange à maior compreensão dos interesses e desdobramentos decorrentes do fenômeno.

Pode-se dizer, portanto, que, atualmente, os juristas estão mais atentos a aspectos que até certo momento eram de preocupação exclusiva dos atores do campo da saúde e gestores. Percebe-se que a expressão “medicina baseada em evidências” progressivamente passa a fazer parte do vocabulário de advogados e juízes, e é possível notar que parte dos juristas começa a desenvolver certa sensibilidade a alguns dos desdobramentos estruturais do fenômeno.

É certo que parte dos avanços teve por impulso as discussões realizadas na audiência pública nº4, promovida pelo STF. Naquela oportunidade, diferentes perspectivas foram expostas, o que possibilitou analisar com mais profundidade aspectos controvertidos, contribuindo, assim, para afastar algumas das irracionalidades presentes na atuação judicial. As conclusões da audiência restaram consolidadas em critérios expostos nas STA’s (Suspensão de Tutela Antecipada)  ns. 175 e 178, momento em que se percebe o STF preocupado, sobretudo, em apontar, para os juízes, a necessidade de decisões escoradas em evidências científicas sólidas e que levem em conta as políticas de saúde existentes.

No entanto, resta evidente que apesar de certo aprimoramento e avanços, a judicialização ainda gera grande desconforto e estamos longe de ter a questão como solucionada. Por um lado, porque não há qualquer indicativo de redução do acelerado crescimento do número de ações, ao contrário. Por outro, e aqui certamente está o aspecto mais importante, porque não se percebe com clareza como a atuação judicial, que se concentra em demandas individuais por medicamentos, pode contribuir para romper com as barreiras que dificultam a progressiva efetivação da proposta constitucional para a área da saúde. Ou seja, não pode-se afirmar que, em seu conjunto, a atuação judicial colabora, de forma consistente, para diminuir o distanciamento entre o “SUS real” e o “SUS Constitucional” (MENDES, 2004, p. 6).

Essa, portanto, deve ser a perspectiva a guiar as análises sobre a judicialização, e que pode ser expressa nas seguintes questões: como a intervenção judicial na área da saúde contribui para uma aproximação entre o “texto legal e a realidade institucional” (FLEURY, 2012, p. 159)? É possível apontar os elementos concretos capazes de comprovar que a partir da intervenção judicial o processo de consolidação do SUS alcançou nova dinâmica?

Não parece possível responder positivamente a essa espécie de questão. Nesse sentido, é preciso problematizar o fato da judicialização da saúde no Brasil se realizar, em regra, por demandas por prestações, sendo a maioria dessas por medicamentos. Esse tipo de intervenção contribui para a progressiva consolidação SUS? Ou acaba, mesmo que não intencionalmente, servindo a outros interesses? Por exemplo, os da indústria farmacêutica que parece utilizar a judicialização como forma de ampliar o mercado para seus produtos? (Chieffi e Barata, 2010; Campos Neto et al 2012; Medeiros et al,  2013).

Diante desse contexto é preciso perceber que a atuação judicial segue um sentido corretivo, uma vez que a intervenção judicial que impõe o fornecimento de prestações tem, necessariamente, como pressuposto a presença de falha política. No entanto, para garantir uma atuação judicial coerente com essa ideia não basta, simplesmente, promover decisões escoradas em evidências cientificas sólidas. O decisivoé que o Judiciário assuma o papel de corresponsável pela consolidação do SUS e passe a atuar, diretamente, sobre os aspectos que determinam as possibilidades do Estado estruturar um Sistema de Saúde conforme prometido pela Constituição. Mesmo porque a ausência de determinadas prestações, em regra, é apenas o resultado de decisões anteriores e não a falha que precisa ser corrigida.

É por isso que ao atuar, predominantemente, em demandas por prestações, o Judiciário não parece contribuir, efetivamente, para a consolidação do SUS, visto que alcança apenas o resultado originado pela falha e não as condições que impossibilitaram a oferta da prestação demandada em juízo. Pode-se até dizer, a favor da participação do Judiciário, nesse modo, que a judicialização impulsionou mudanças institucionais importantes que contribuiriam para o aprimoramento do SUS (Decreto 7.508\11 e a Lei Complementar 12.401/12, por exemplo). Mas será isso suficiente para afirmar que a atuação judicial deve continuar na mesma direção, realizando-se principalmente por demandas por prestações?

Não parece ser esta a perspectiva do Ministério Público Federal e do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo ao instaurarem o Inquérito Civil Público (ICP) n.159, com a pretensão de judicializar aspectos vitais de um dos elementos mais fundamentais para a efetivação do SUS, a questão do financiamento. A proposta, que tem por aspectos centrais questionar a) o critério estabelecido para determinação dos recursos mínimos a serem investidos em saúde pela União; b) a reiteração sistemática da DRU (Desvinculação de Receitas da União) e b) a ausência de atualização dos valores da tabela SUS, em alguma medida, aponta para um rompimento com uma perspectiva de judicialização focada em demandas por prestações ao alcançar questões estruturais para a consolidação do SUS, exigindo, por isso, uma avaliação de qual seria a perspectiva de solução judicial para questões determinantes que o sistema político parece incapaz de equacionar.

Vale, portanto, apresentar a proposta da investigação conforme colocada no documento para em seguida avaliá-la de forma crítica. Segundo os signatários do ICP a investigação deve analisar os seguintes aspectos:

 (1) critério anti-isonômico de gasto mínimo em ações e serviços públicos de saúde – ASPS em favor da União, quando comparado com os porcentuais de gasto mínimo dos Estados, DF e Municípios, o que torna a sua participação proporcional no custeio do SUS regressiva ao longo do tempo;

(2) reiteração sistemática da Desvinculação de Receitas da União, incidente sobre os recursos dos impostos e contribuições federais que poderiam suportar a progressividade de custeio demandada para a plena implantação e o aperfeiçoamento do SUS;

(3) falta de correção adequada da Tabela Unificada SUS, em desconsideração com o dever de equilíbrio econômico-financeiro de que trata o art. 58, § 2º da Lei 8.666/1993 e

(4) contabilização de despesas não admitidas como ASPS ao arrepio da LC 141/2012, bem como o cancelamento ou prescrição de despesas empenhadas e não processadas, em colisão com os princípios da legalidade, finalidade e publicidade.”

Considerados esses pontos, pode-se dizer que ao apontar para a necessidade de judicializar as escolhas orçamentárias e sua execução afirma-se a necessidade de que a judicialização reoriente seu âmbito de atuação deixando de priorizar as demandas por prestações para alcançar os espaços decisórios que determinam as possibilidades de oferta de tais prestações.

Certamente essa reorientação indica uma maior consciência dos atores jurídicos quanto às possibilidades de atuação na área da saúde, especialmente por alcançarem questão basal para a garantia do direito à saúde: seu financiamento. No entanto alguns aspectos do ICP merecem ser problematizados:

A. O reforço do uso de tabela para remunerar procedimentos hospitalares:

É preciso mudar o modelo de remuneração dos hospitais. No modelo de tabela (ou conta aberta), abre-se espaço para que desde o algodão utilizado até o procedimento de mais alta tecnologia possam ser cobrados separadamente e com super faturamento. Isto aumenta a margem de lucro dos hospitais e é interessante para os hospitais conveniados que atuam de forma complementar, mas não para a eficiência do SUS. Uma proposta seria sair do modelo de “conta aberta” (ou tabela) de procedimentos e materiais para o modelo de pagamento por “grupo de diagnóstico homogêneo” (GDH) (PORTER, 2006).

No modelo de pagamento por GDH, os hospitais receberiam um valor fechado para tratarem um paciente, baseado em estudos prévios. Além disso, dependendo do tipo de paciente (se é idoso, se tem outra patologia associada), o valor que o hospital recebe para o mesmo procedimento deve ser ampliado, de tal forma que os hospitais possam considerar as necessidades individuais adicionais sem prejuízos ao paciente.

Com relação à remuneração das clínicas de exames (análises clínicas, de imagem, entre outros) é necessário que sejam realizados estudos sobre o custo para a realização do exame e manutenção dos equipamentos, de tal forma que valores defasados sejam atualizados. Uma proposta seria ampliar a quantidade de clínicas de exames em instituições públicas, de tal forma que os convênios fossem diminuídos. Estudos demonstram que existe vantagem econômica na rede própria; até o setor privado, via planos de saúde, visualiza esta vantagem (SOUSA E SALVALAIO, 2010).

B. Fortalecimento de entidades privadas, mesmo que filantrópicas, ao invés de buscar a ampliação de unidades hospitalares próprias e públicas:

A Constituição Federal no art. 199 prevê que a iniciativa privada deve atuar de forma complementar e não substituindo o público. A Lei 8080/90 no art.24 detalha que esta participação complementar da iniciativa privada no SUS deve ocorrer somente quando a capacidade instalada do setor público for insuficiente e até que passe a ser suficiente, com a construção de novas unidades públicas para suprir a demanda da população. Desta forma, buscar garantir recursos para a atualização da tabela SUS acaba, mesmo que indiretamente, por favorecer a manutenção de um contexto de dependência do setor privado que precisa, progressivamente, ser rompido. É evidente que estamos aqui diante de uma questão de complexo equacionamento, uma vez que enquanto depende-se do setor privado para a oferta de serviços é preciso garantir contratações justas. No entanto, não se pode perder de vista que o aspecto de fundo, mas fundamental, tem a ver com o incentivo a políticas que progressivamente promovam a independência do setor público, através da ampliação e fortalecimento de estruturas próprias para a prestação dos serviços de saúde.

C. O ICP do MPF e MPC-SP e o FICSAÚDE do TCU realizarem uma análise de dados orçamentários da União de 2012, utilizando como referência a Lei Complementar 141/2012:

Considerando que a LC 141/12 foi aprovada após as leis orçamentárias referentes ao ano de 2012 (envio pelo Executivo para aprovação no Congresso ainda em 2011), não parece adequado avaliar o orçamento e a execução orçamentária da saúde de 2012 utilizando os parâmetros da Lei citada, salvo se houver razão suficiente para defender a retroatividade da legislação. Nesse sentido, a princípio, a Lei 141/2012 deve ser utilizada como parâmetro para avaliar o orçamento e a execução orçamentária das ações e serviços públicos em saúde em todos os entes federados a partir de 2013.

D. A ausência de avaliação da inexecução orçamentária dos recursos da União por Estados e Municípios

Ao avaliar o SIOPS (Sistema Integrado de Orçamento Público em Saúde) e o FNS (Fundo Nacional de Saúde) é possível visualizar que existe uma grande parcela do recurso federal que é transferido para os demais entes federados que não é executado. Desta forma, além de aprimorar o financiamento federal é necessário aprimorar a gestão e fiscalização orçamentária da verba federal transferida para estados e municípios. Um estado que é emblemático nesta inexecução é o Distrito Federal: de toda a receita transferida fundo a fundo da União para o Distrito Federal para investir em ações e serviços públicos de saúde em 2012, apenas 52% deste valor foi executado. Especificamente referente ao bloco de financiamento da atenção básica, o DF executou apenas 21,85% do valor transferido pela União em 2011 e 15,21% em 2012, por exemplo.

E. O contexto em que o ICP foi impetrado

Considerando que 2014 é ano eleitoral faz-se necessário que o processo seja tratado com extremo cuidado para que o tema do financiamento da saúde não seja usado para fins eleitoreiros, o que acarretaria o risco de perder sua essência e importância. Nesse sentido, a proposta de realização de uma Audiência Pública para discutir os rumos desta demanda em 05/09/2014 em São Paulo, parece ser um bom caminho para maior envolvimento dos atores (população, movimentos e entidades) interessados nas discussões e ações referentes à Saúde Brasileira. Que seja um momento de grande participação social com ampla discussão sobre as possibilidades e limites do ICP para aprimorar o financiamento federal do SUS e a participação do Judiciário na construção e fiscalização das políticas públicas em saúde.

Por fim é importante estar atento ao fato de que a judicialização, tomada em perspectiva ampla, nos coloca diante de questões de grande complexidade, uma vez que ao evidenciar as dificuldades de estabelecer limites para a atuação judicial traz como questão de fundo as complicações que envolvem as relações entre política e direito. Nesse sentido, se, por um lado, há quem aposte que a maior participação judicial em questões até então reservadas às arenas políticas, contribui para o fortalecimento dos Direitos Fundamentais (BARROSO, 2012), por outro há quem perceba nessa ampliação dos horizontes judiciais uma espécie de infantilização da sociedade que tem como resultado a ascendência do Judiciário à condição de mais alta instância moral da sociedade (MAUS, 2002). Havendo ainda quem observe o fenômeno como uma forma de desinstitucionalizar a democracia ao marginalizar “as instituições de mediação – as associações e os partidos políticos” (Vianna, et al., 1999, p. 26).

Nesse sentido é essencial conduzir o debate levando em conta os rearranjos quanto à distribuição de poder que a judicialização promove, colocando em questão as reais possibilidades de o Judiciário, após reorientar seu modo de atuação, corrigir decisões políticas que impedem a consolidação do SUS.

Notas:

1- Fisioterapeuta pela UEG, Especialista em Bioética pela UnB, Especialista em Direito Sanitário pela Fiocruz-Brasília e Mestranda em Saúde Coletiva pela UnB. Diretora Executiva do CEBES

2- Graduado em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara e Mestre em Saúde Pública pela UFMG. Diretor Executivo do CEBES (E-mail: tiago.lopesc@yahoo.com.br)

3- Ver Recomendação/CNJ nº 31 de 31 de Março de 2010

4 – Ver Recomendação/CNJ nº 43 de 20 de Agosto de 2013

5- Ver Recomendação/CNJ nº 31 de 31 de Março de 2010

6- Afirmar um sentido corretivo para a atuação judicial em razão da corresponsabilidade do Judiciário pelo efetivação das disposições constitucionais, evidentemente não é uma novidade. Nesse sentido Ferraz Júnior, (1995, p. 45) destaca que as mudanças vivenciadas no século XX teriam colocado o Judiciário como “co-responsável” pelo alcance das finalidades Políticas dispostas na Constituição. E essa corresponsabilidade exigiria do Judiciário uma atuação capaz de corrigir os eventuais “desvios na consecução das finalidades a serem atingidas por uma política legislativa”. Da mesma forma, não há qualquer originalidade em pensar que o fenômeno da judicialização pressupõe falha política. Nessa perspectiva Castro (1996) afirma que a judicialização ocorreria “porque os Tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes, ou insatisfatórios”, na mesma direção Barroso (2012) afirma que “O Judiciário só deve interferir quando a política falha”.

7- Disponível em: http://www.abrasco.org.br/site/wp-content/uploads/2014/06/ICP-Subfinanciamento-federal-da-sa%C3%BAde.pdf

Referências Bibliográficas:

BARROSO, Luís Roberto, A ascensão política das Supremas Cortes e do Judiciário, 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun-06/luis-roberto-barroso-ascensao-politica-supremas-cortes-judiciario>. Acesso em: 17 set. 2012.

CAMPOS NETO, Orozimbo Henriques, et al. Médicos, advogados e indústria farmacêutica na judicialização em Minas Gerais, Brasil. Revista de Saúde Pública (USP. Impresso) 2012.

CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 12, n. 34, 1997.

CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita de Cássia Barradas. Ações judiciais: estratégia da indústria farmacêutica para introdução de novos medicamentos. Rev. Saúde Pública,  São Paulo,  v. 44,  n. 3, jun.  2010.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O Judiciário frente à Divisão dos Poderes: um princípio em decadência? Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.9,

1995, p. 40-48.

FLEURY, Sonia. Judicialização pode salvar o SUS. Saúde em Debate, Rio de Janeiro, v. 36, n. 93, p. 159-162, abr./jun. 2012.

MAUS, I. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183 – 202, nov. 2000.

MEDEIROS, Marcelo et al. A tese da judicialização da Saúde pelas elites: Os Medicamentos para mucopolissacaridose. Ciênc.. saúde coletiva , Rio de Janeiro, v 18, n. 4, abril de 2013.

MENDES, Eugênio Vilaça. O SUS que temos e o SUS que queremos: uma agenda. Revista Mineira de Saúde Pública, Belo Horizonte, nº 4, p. 4-26, jan/jun, 2004.

Porter, Michael E.; Teisberg, Elisabeth Olmsted. Redefining health care: creating value-based competition on results. Boston, USA: Harvard Business School Press, 2006.

SOUZA, Marcos Antônio; SALVALAIO, Dalva. Rede própria ou rede credenciada: análise comparativa de custos em uma operadora brasileira de planos de saúde. Rev Panam Salud Publica, v.28, n.4, 2010.

VIANNA, Luiz Werneck, et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.



Comentários

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  2. Prezados,
    Vocês fizeram um bom trabalho e estou me arriscando a responder fora de minha área de atenção habitual. Peço desculpas antecipadas.
    As siglas ASPS e DRU aparecem sem explicação de contexto para leitores que não saibam o que significam. Eu não consegui interpretar ASPS.
    Voltei atrás para ter certeza de que eu sabia o que era ICP e conferi que era o que eu tinha lido.
    De um modo geral me senti sem saber se vocês – autores – advogam a reorientação da judicialização como instrumento político de conferir e reorientar as prioridades públicas expressas nos orçamentos ao invés de administrar incertezas de eficácia pagando altos custos no varejo. Se é isso senti falta de uma opinião direta por que o argumento ao final me pareceu tangencial.
    Por isso mesmo eu me pergunto se o caminho é mesmo judicializar, ou se é uma combinação de judicializar com aprofundar a democracia participativa direta vinculando Conselhos em todos os níveis com os representante do Ministério Público de União e Estados.
    Há uma grande confusão entre nossos colegas da Saúde Coletiva sobre o papel dos MP por desconhecermos que eles – os MP – são vinculados aos executivos e não ao judiciário. Os juízes na verdade não são entes aproximáveis por que o Judiciário só é reformulável pela formação continuada e nisso, embora vocês falem, não deram destaque. O que vale para os MP (ação consorciada ou litisconsorciada) não vale para os Juízes. O judiciário em geral é inatingível pelo poder civil embora seja continuamente permeado pelo poder econômico.
    Eu manifesto aqui minha leitura de concordância parcial provocada pela leitura do artigo e minha interrogação sobre os limites da proposta. Formação continuada do Judiciário? Ação democratizante integrando Conselhos e MP? Reforma do Judiciário em suas múltiplas instâncias que nada decidem e que não conduzem soluções antes da morte de pessoas gravemente doentes e desassistidas?
    Enfim são dúvidas que vocês levantaram com seu escrito, e para elas não tenho resposta, dentre tantas outras coisas que nunca saberei.
    Abraços,
    Heleno

  3. Heleno,

    Penso que tem razão quanto as siglas (ASPS – Ações e serviços públicos de saúde, segundo os que assinam o ICP).
    Em relação a falta de clareza do posicionamento não sei se Grazielle e eu temos a mesma posição, mas posso dizer o seguinte:
    Primeiro, penso que a judicialização no varejo não é coerente. E a incoerência não decorre apenas da irracionalidade que parece promover. Minha impressão é que a justificativa para o Judiciário ampliar seu espaço de atuação – alcançando áreas que o próprio Judiciário definia como exclusivas da politica – se escora na afirmação da incapacidade do sistema tido como politico “decidir corretamente”, ou seja tomar as decisões adequadas para a efetivação do SUS. Por isso a intervenção judicial, necessariamente, deve ser corretiva, e não percebo essa capacidade (corretiva) nas demandas por prestações. Veja, mesmo demandas coletivas não resolveriam a questão, pois seguiríamos atuando no âmbito das prestações. Digo isso pq há quem defenda que a solução para a judicialização estaria em abandonar as ações individuais e privilegiar as coletivas. Em vez de demandar um medicamento para certo paciente exigiria-se, por exemplo, a inclusão de determinado fármaco nas listas de fornecimento para alcançar todos na mesma situação daquele que foi a justiça (certamente seria mais adequado, mas não me parece suficiente para equacionar bem a questão) . Por isso me parece que o central é pensar a capacidade corretiva do Judiciário, sobretudo explorando se há correção quando determina-se a oferta de prestações (individual ou coletivamente) sem alterar as bases que estabelecem a capacidade estatal de atender as necessidades em saúde. O que estou defendendo é que só há possibilidade de alcançar atuação corretiva se o Judiciário atuar diretamente nos “níveis decisórios” (não sei se e uma boa expressão) que determinam as possibilidades de instituir o Sistema de Saúde previsto na CF.
    O problema é que pensar a partir dessa noção de correção acaba deixando subentendido que há uma diferenciação entre política e direito, sendo o direito, em alguma medida, superior, uma vez que seria capaz de corrigir as “falhas políticas”. Por isso o argumento tangencial no final do texto. Foi espécie de tentativa de dar alguma notoriedade a essa questão que sempre fica implícita.
    A questão é: caso o Judiciário passe a atuar da forma apontada como coerente teremos razões para acreditar que ele será capaz de corrigir as falhas politicas. Ao que parece, o que acaba em questão é a própria diferenciação entre direito e politica, pois só se diferenciarmos qualitativamente tais instâncias parece possível defender a capacidade de correção. Quero dizer que se tratarmos a atividade exercida pelo Judiciário também como politica (o que parece o mais razoável, apesar de ser longo o debate) não pode-se defender, a priori, a capacidade corretiva. Se as atividades exercidas por Executivo, Legislativo e Judiciário se equivalem por serem todas políticas, o que permite pensar que o Judiciário teria melhores condições de tomar as decisões “corretas” para o avanço do SUS?
    Nesse sentido, apesar da questão da formação ser fundamental, não me parece a central, ou ao menos não é a que me desperta maior interesse.
    Não sei se respondi, mas é o ponto que consegui chegar.

    Abraço

    Tiago

  4. Respondeu sim Tiago.
    Eu aproveito sua clareza sobre a incerteza em atribuir funções políticas ao judiciário dando-lhe o poder de agir “corretivamente”. Em minha opinião de leigo nas leis é perigoso por que o judiciário é um poder sem freios.
    Ficaria mais tranquilo se a sugestão fosse não recorrer ao judiciário para corrigir mas para ATENDER a demandas por equidade de direitos em caso de serem negados a uns (por região, estado, cidade, classe social, raça/cor, gênero) e oferecidos a outros.
    Nesse sentido o judiciário seria garantista (o termo garante tem mais sentido no Espanhol). Dar poder político a um Juiz no Brasil é dar a ele mais do que já tem historicamente. O Judiciário exerce a política sempre no sentido de garantir os privilégios e a ordem de quem manda. Raramente decidiu a favor de quem perde quando atribuiu direitos de abortar a vitimas de estupro e quando demarcou terras indígenas sob condicionalidades mas exigiu demarcar. Nos restantes 99% das vezes decidiu pelo poder de quem tem dinheiro. O dinheiro é a única cláusula pétrea de nossa legislação. A vida vem depois e o judiciário tem garantido essa precedência.
    Quando concede remédios que em uma única compra de tratamento esgota todo o financiamento de saúde pública de um município está atendendo não à equidade e sim à precedência do consumo. Seria justo se outros municípios estivessem concedendo com base em evidências aceitas e não com base em uma demanda única justificada por um único prescritor. Equidade parece ser a chave de retirar a arbitrariedade política do judiciário.
    Quanto aos Ministérios Públicos – suas ligações com os poderes executivos o colocam mais ao alcance da democracia participativa e esse avanço tem acontecido, embora os MPs também sejam permeados pela mesma precedência do patrimônio contra a vida.
    É minha opinião.
    Abs,
    Heleno

  5. Heleno,

    Eu penso que a dificuldade estaria em saber o que significa “atribuir funções políticas ao Judiciário”. Quando podemos dizer que o Judiciário exerce funções políticas? No mestrado tentei tratar um pouco disso pq uma das tentativas de estabelecer limites ao Judiciário parte da ideia de que seria possível distinguir questões políticas de não políticas. O artigo 68 da Constituição de 1934 chegou a prever o seguinte: “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”. Mas acabei convencido de que quem acabaria definindo a natureza da questão (se política ou não) seria o próprio Judiciário e a limitação por esse caminho deixaria de fazer sentido. Um dos autores diz que não existiria “ninguna definición autorizada de lo que deba entenderse por cuestión política y, por conseguiente, la determinación de si una cuestión cae dentro de tal categoría es algo a decidir por el tribunal” Pelayo (1993, p. 429).
    Assim acabo partindo do princípio de que a atividade jurisdicional, em qualquer forma, é sempre política. Não é fácil defender isso, mas…
    Eu fico com as seguintes questões: pq ao “ATENDER demandas por equidade de direitos” o Judiciário não estaria tratando de uma questão política, ou atuando politicamente? Não é possível ser garantista e atuar de forma corretiva?
    Quanto aos remédios concordo, mas penso que pressionar a decisão judicial pela perspectiva da equidade é uma boa saída, mas não sei se afasta a arbitrariedade. Tbm concordo quanto ao MP, mas conheço pouco.

    Tiago

  6. Prosseguindo nesta roda de conversa – alguém poderia alinhavar o começo? Já não sabemos mais aonde nos enredamos.
    Voltando ao tema – a Equidade – pode servir de indicador, ponteiro, analisador de rumos. Resolver 100% nunca conseguiremos mas pode sair daí uma “boa parte do todo”.
    É muito bom saber que no meio jurídico já existem autores que atribuem caráter político às decisões da justiça. O caso Babosa x Genoíno, Dirceu et all. será estudado por séculos como exemplo. Babosa acusou um advogado defensor de pertencer a uma ‘grei’ – a dos acusados e condenados. Desconfio que não existe base de doutrina ou jurisprudência para sustentar essa discriminação. Por esta lógica antijurídica advogado de prostituta é puto, advogado de ladrão é corrupto, advogado de juiz encrencado é o quê?…. Que o diga os cidadãos Danton e Marat.
    Se há quem diga que é vedado “conhecer” de questões políticas, é bom saber que há também quem diga que é intrínseco julgar politicamente. Essa última posição é mais simpática por que admite que toda atividade humana é atravessada pela política. Pelo menos não busca revestir de falso manto de verdade absoluta a ideia de que é possível julgar sem considerar a política. Equidade é isso mesmo. Ao tratar os desiguais de forma compensatória ou retribuidora a justiça estará fazendo justiça política com base na lei. Aí vamos adorar nossos juízes, ao contrário do que hoje acontece com a maioria deles.
    É animador saber que do outro lado, o lado das leis, estão trabalhando da mesma forma com o pensamento. A mesma mistificação é feita na área da pesquisa quando alguém recorre ao argumento de que por usar o método científico se chega sempre a uma verdade absoluta. A filosofia desmonta isso rapidinho. Há um camarada que escreve pelo lado da pesquisa sobre essas coisas de modo tão contagiante que é impossível achar um furo na teoria filosófica de que não existe a verdade absoluta, nem na ciência nem nas leis. [1. Laudan L. O progresso e seus problemas: rumo a uma teoria do crescimento científico. São Paulo SP: Editora Unesp; 2011. 352 p. ]
    Assim vamos.
    Grande abraço,
    Heleno

  7. Heleno,
    Me parece então que a própria aposta na diferenciação entre direito e política acaba, em alguma medida, colocada em questão. Ou é possível apostar em tal diferenciação, mesmo defendendo que a atividade exercida pelo Judiciário é, inevitavelmente, política?
    O problema é que sem tomar essa diferenciação como pressuposto tenho muita dificuldade em entender o papel das instituições jurídicas. Fico com a impressão que a legitimidade de tais instituições está completamente escorada na diferenciação. Se direito e política realmente não se diferenciam é preciso estabelecer outros fundamentos para a compreender o sentido do Judiciário.
    Quanto ao Barbosa penso que a acusação não foi o maior dos problemas. Assumir que aumentou as penas para evitar a prescrição e romper com uma jurisprudência antiga apenas para impedir o trabalho do Dirceu me pareceu ainda mais grave. Mas começo a me perguntar: quando acusamos o Barbosa de julgar politicamente não estamos reafirmando a diferenciação entre direito e política? Se estamos criticando sua atuação política é pq o adequado seria outro padrão de atuação, que só poderia ser um padrão jurídico, diferente e distante do padrão político. Voltamos para o início?
    Posso só copiar e colar para passar para o site?
    Buscarei a referência. Valeu!

    Abraço,
    Tiago

  8. Continuando o pensamento do Tiago sobre qual a distinção entre o Judiciário e os demais poderes, já que a política atravessa todos.
    Me parece que o poder executivo tem poder limitado pelo tempo do projeto que recebe vitória nas eleições. Por isso seu freio é a contenção pelos demais poderes e pelo tempo do mandato. Tirado o líder majoritário a política muda de imediato, para o bem e para o mal.
    O Legislativo tem um prazo de uma legislatura para mudar e para ser mudado. Tem seus vícios e suas virtudes. Anda como uma tartaruga e resolve como a sucuri, às vezes dá o bote como na reforma previdenciária, mas sempre aperta lentamente até matar o animal mais fraco – o pobre – como nas CPIS contra projetos de infraestrutura e leis de base macroeconômica e impostos sobre salário e consumo.
    O Judiciário ainda não tem freios populares embora em termos políticos seja todo freios, só freios, como o caixão de defuntos da obra “vida e morte severina”. É um poder de mandato vitalício e incontrolável. Se comporta como a política vencida em prazo de décadas. Reflete o poder majoritário que o indicou e já não está no poder por ter sido eleito ou ter usurpado o poder em até trinta anos antes. Assim sendo, a política do judiciário reflete as leis atuais interpretadas pela óptica dos que ganharam as eleições em até três décadas anteriores. No caso do Brasil trinta a vinte anos antes estávamos escavando as lápides da ditadura. Portanto praticam a interpretação da ditadura 19864-1985 no judiciário do século XXI.
    Sem uma Reforma Constitucional que torne o Judiciário não vitalício, especialmente o STF e o STJ, e que crie mecanismos de eleição, impeachment, e prestação de contas à população, o Judiciário continuará refletindo o poder de quem tomou empréstimos no FMI para criar latifúndios, importar venenos, e exportar commodities além de ter destruído conquistas sociais dos governos anteriores.
    Os Tribunais de Contas são do poder legislativo, não pertencem ao poder Judiciário, mas infelizmente seguem a mesma genealogia política, e a mesma lógica dominante. Tem nas mãos a Constituição de 1988 e julgam com a cabeça da troika militar golpista de 1969 (Rademaker, Lira Tavares, Marcio Melo) que implantou a Constituição da Ditadura promulgada em 1967.
    Política e Direito se interpenetram. A atualização das interpretações no Judiciário não se realiza por que este poder reflete o passado. A política reconhecida nele mudaria se os condicionantes políticos desse poder fossem atualizados, assegurados seus limites, e reinterpretados conforme a atualidade das leis.
    Abs,
    Heleno

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